La mayoría de los clientes que se han visto afectados por la suscripción de productos bancarios como participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, bonos, valores y obligaciones necesariamente convertibles, swaps, etc.. han venido ejercitando ante los Tribunales acciones de anulabilidad, basadas en que incurrieron en un error o vicio en el consentimiento al contratar el producto, alegando que no se les informó de los riesgos del producto y que su consentimiento en el momento en que suscribieron el producto estaba viciado. Esta acción de anulabilidad está sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años. Además, al ser un plazo de caducidad, y no de prescripción, no es susceptible de interrupción por las reclamaciones extrajudiciales.
Muchos de los afectados creen que ya no pueden recuperar el capital invertido en estos “productos tóxicos”, al haber transcurrido el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulabilidad; plazo que se empezaría a computar desde el momento en que le es posible al cliente conocer su error. Este momento coincidiría según los casos, con la falta de percepción de los cupones o intereses, la conversión de las obligaciones, bonos o valores en acciones, etc..
Asesoramiento incorrecto
Sin embargo, la mayoría de las personas que han perdido parte de su inversión por la mala comercialización de estos productos, están aún a tiempo de recuperar su dinero. Ello es posible, porque el cliente adquirió el producto financiero confiando en las recomendaciones de los empleados del banco, que presentaban y ofertaban el producto como adecuado y conveniente a su perfil. El cliente nunca habría suscrito motu propio el producto- que ni tan siquiera conocía- y que le fue ofrecido y recomendado por el banco.
Fue el banco el que asesoró al cliente y le convenció para que invirtiese sus ahorros en un producto que no era nada adecuado a su perfil. Incluso en el caso de las tristemente famosas Participaciones Preferentes de Caja Madrid, se les entregaba a los clientes una ficha en la que figuraba que tras un estudio del perfil del cliente, se consideraba el producto como altamente recomendable. El banco incumplió gravemente sus obligaciones de actuar con lealtad y diligencia.
Podemos decir que incluso en la mayor parte de los casos, hubo dolo por parte de las entidades bancarias, ya que existía un conflicto de intereses entre el banco y los clientes. El banco diseñó y vendió estos productos para recapitalizarse . En definitiva, lo que era bueno para el banco, no lo era para el cliente, y por ello el banco nunca debería haber recomendado estas inversiones a clientes minoristas sin conocimientos financieros.
En todos estos casos, el cliente puede solicitar la reclamación de daños y perjuicios al banco en base a artículo 1.101 del Código Civil.
A excepción de las personas expertas en finanzas, el cliente medio al que se le vendieron participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, valores o bonos convertibles, swaps o hipotecas multidivisa, eran clientes minoristas sin conocimientos ni experiencia financiera, que a lo sumo habían comprado a lo largo de su vida acciones o fondos de inversión garantizados o de bajo riesgo. Además, muchas de estas personas eran clientes del segmento de banca privada o de banca personal, que tenían asignado un gestor o asesor personal que les recomendaba en qué invertir, lo que viene a demostrar que existió asesoramiento por parte de la entidad bancaria.
El Tribunal Supremo y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales han estimado las acciones basadas en el artículo 1.101 de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitadas por los afectados. Es de destacar la sentencia del TS de 18 de abril de 2013 en un supuesto de adquisición de preferentes de Lehman Brothers. También la sentencia del TS de 30 de diciembre de 2014 relativa al incumplimiento de un contrato de adquisición de acciones preferentes del banco islandés «Landsbanki. En igual sentido se pronuncian las STS de 10 y 13 de julio de 2015 sobre la adquisición de un bono estructurado, en la que se estima la pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento de la obligación de realizar los test de idoneidad que impone la normativa del mercado de valores. En la STS de 20 de septiembre de 2016 se señala que “cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado”. La STS de 20 de julio de 2017 señala que “lo relevante es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advierta a sus clientes, de forma clara y precisa, que el producto financiero cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por los mismos para realizar su inversión.”
Plazo para reclamar por mal asesoramiento
Existe un incumplimiento de carácter contractual de los deberes de información o asesoramiento. Por tanto, no es aplicable el plazo de prescripción de un año de las acciones extracontractuales, ni el de cuatro años referente al de la anulabilidad, sino el plazo general del art. 1.964-2 del Código Civil, redactado por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que dispone que las acciones personales que no tengan señalado plazo especial, que son la mayoría, prescriben a los cinco años, frente a los quince que venían fijados tradicionalmente.
Este plazo se computa desde que pudo exigirse el cumplimiento de la obligación; y en las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.
De ahí que pueda inferirse que hasta el año 2020 se puede reclamar el dinero invertido según el siguiente régimen transitorio:
-Acciones nacidas entre el 7-10-2000 y el 7-10-2005: se aplicaría el plazo anterior de 15 años previsto en el art. 1964 CC.
-Acciones nacidas entre el 7-10-2005 y el 7-10-2015: se aplicaría la DT 5.ª L 42/2015, que a su vez remite al art. 1939 CC, la prescripción sería el 7-10-2020 en cualquier caso.
-Acciones nacidas a partir del 7-10-2015 (fecha de entrada en vigor de la Ley 42/2015): se aplicaría el plazo actual de 5 años previsto en el art. 1964.2 CC.
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